「作者简介」华东政法学院

「内容提要」国家工作人员的身份资格是权利与义务相统一的反映，这一特殊身份表明依照这一身份条 件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。非国家工作人员没 有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能承受的特殊义务。因此， 非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同的贪污犯罪。

「关 键 词」共同犯罪/贪污罪/身份

「正 文」

《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是 国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共 同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规 定 ：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构 成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一 问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份 者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。

一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义

人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未 成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业 人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记 录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对 人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础 上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与 意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。

我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸 、投毒罪的，应当负刑事责任。”

这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都 不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为 ，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在 法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备 法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具 有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年 人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上 还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪 ，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。

我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认 同 这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先 确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评 价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为 不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主 体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普 通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人 获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有 这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人 构 成任何一种共同犯罪。

二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论

刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资 格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普 通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪， 同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全 部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只 有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的 原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异 常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯 罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而 不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这 一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我们认为任何一 种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的 特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产 生的特殊义务。例如国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权。因 此，他同样负有必须正确行使权利、不得滥用或者懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪 .不然，他就可以构成非国家工作人员不能构成的特殊犯罪，或者在刑法没有设定某一特殊 犯罪的情况下，例如《刑法》第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪等，要遭受从重处罚 的法律后果。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的 特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯 罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通 的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。[page]

然而，在我国的刑事立法和司法实践中，却认为无身份者可以构成有特殊主体要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382条第3款之规定和2000年7月8日最高人民法院的司法解释 ，都贯穿了这一思想，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。但是无身份者构成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理论上又引发了诸多问题。争论之一是，非身份者是否可以构 成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？1935年的中华民国《刑法》第31条规定：“因身份 或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”即非 身份者可以成为有身份者的共同实行犯。但是前苏联刑法学者特拉伊宁指出：“……非公职 人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯都只能是公职人员。 所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”（注：[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，中国人民大学出版社1958年版，第243 ～244页。）我国学者陈兴良也指出： 具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因 为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施 法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。（注：陈兴良：《共同犯罪》，中国社会科学出版社1992年6月版，第356页。）争论之二是对不同身份的人定同一罪 名的标准是什么，是依照实行犯的性质来定性还是按照主犯的性质来定性？这一问题在我国 刑法理论和司法实践中均有不同的主张，甚至在同一个司法解释中也会出现自相矛盾的双重 原则。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问 题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共 同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规 定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的 职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两 条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或 者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便 利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯 的性质来认定共同犯罪性质的标准。更何况司法实践中经常出现在一个共同犯罪中有两个以 上的主犯或两个以上的实行犯而各自的身份特征不同的复杂情况，那么又是以什么标准来确 定共同犯罪的性质呢？

我们认为，刑法在设立一个犯罪时，完全可以不设定行为人的特定身份条件，从而可以把 犯罪主体的资格扩展至社会的所有成员。但是，任何一个社会、任何一个时代的刑法不可能 这样。尽管理性的自然法法则一再强调，自由、平等、正义、公正是人类社会的理想所在。 但是现实生活中，每一个人都处在不同的社会地位。

处在不同社会地位的人，只要有法律规 则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在 刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体 不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以 构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，如国家 工 作人员构成的非法拘禁罪、诬告陷害罪。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成 的犯罪，同样又是义务使然，如非国家工作人员不能构成贪污罪。在以特殊主体为基础的共 同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫 无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而 实施的这种行为。

在论及有身份犯与无身份犯能否构成特殊主体的共同犯罪时，我们这里并非画蛇添足地加 以指出，有一种现象值得注意，即很多刑法专家往往喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助 犯的角度去分析能否构成共同犯罪的问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体 资 格为条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各个共 同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆 犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它分别依附于主犯或者从犯。国外的刑法中 是存在着以分工为标准将共犯种类划分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，我国的刑法理论 偶然也会提及这种分类方法。这种分类方法合理性如何，完全可以展开讨论。但涉及到有身 份犯与无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法毫无意义。因为共同犯罪与共犯分类是 上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的 问题存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加 以衡量，就足可以解决问题。

三、非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪的理性思考

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。

然而，内外勾结而构 成的共同贪污罪，意味着国家工作人员的主体资格与非国家工作人员的客观行为（姑且这样 假定）二一添作五地组成一个有机的行为整体。但这里暴露的问题是：一、国家工作人员的 身 份资格在刑法以外的其他法律（如行政法）上能否为他人借用或者共享？退一步而言，即使在 刑法上定罪时能够为他人借用或者共享，那么落实到个体量刑时，从未享受过国家工作人员 身份资格的非国家工作人员如何承受只有国家工作人员才能承担的义务（比如贪污罪的最高 刑为死刑）？二、非国家工作人员借用国家工作人员的身份资格可以构成贪污罪的共犯，不借 用，只能构成盗窃罪等单独犯。从现有的法律规定看，盗窃罪与贪污罪的数额起刑点仍有数 倍之差，现以贪污罪的共犯论处，到底是在宽纵还是为了严惩，其简单性不能一言以蔽之， 其间的相互关系如何协调，颇费思量。三、国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家 工作人员的身份条件实施侵吞、窃取、骗取就只能构成贪污罪，静态的身份条件与动态的占 有行为孰轻孰重，在价值判断上颇为使人犯难。即使国家工作人员利用职权之便，提供钥匙 ，指明路径具有动态性质，但与占有的行为相比，很难说职权之便在这里起到了决定性的作 用。[page]

上述并不是停留在既定规范上的理论分析和并不是简单地对直观现象的感性描述，为我们 提出了一个更为深刻的问题，即如何对待有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才 能 构成的共同犯罪，实际上是一个如何协调社会秩序与个人自由相互关系的问题。刑法要求保 护社会秩序，势必要求人人不要犯罪。刑法明文规定某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特 殊主体构成，但在共同犯罪时也可以由普通主体构成，表明了刑法保护社会秩序的价值倾向 . 但刑法保护社会秩序并不是刑法的唯一价值选择，与此同时，刑法同样需要保护个人自由。 保护社会秩序和保护个人自由，在刑法领域中何者更为重要，是几千年刑法学家们、哲学家 们、社会学家们，甚至伦理学家们孜孜以求、而在我们看来还没有最终破译的难题。一句 貌似辩证法的对立统一规则似乎已经接近了破译难题的门槛。然而几千年来的刑法法律史和 刑 法运作史告诉我们，在保护社会秩序的堂皇口号下，个人自由是极容易被忽视，甚至被粗暴 的侵犯。历史上专制社会条件下的法外治法，法外用刑，不胜枚举，俯拾即是。撇开时过境 迁的历史不言，我国刑法对此采取了何种价值选择，应当采取何种价值选择，这一问题正象 有的刑法学者深深指出的那样：“确实是一个深省的问题。”（注：曲新久：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年5月版，第57页。）社会秩序和个人自由何者为 重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能有特殊主体才能构成，意味着刑法对 特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会 秩序的方向回归。但是我们还是认为，我国现行刑法在量刑法定的这一鼓舞人心的口号下面 ，基本上是以保护社会秩序作为首先价值取向的，正因为如此，犯罪主体资格原则在刑法总 则得到确立之后，在刑法分则的具体规定可以进行变异改造就显得不足为奇了。尽管刑法分 则中类似贪污罪的这样规定极为少数，但令人觉察到的，刑事立法的个别规定作为一种法 律精神已经影响到司法解释，例如强奸罪、职务侵占罪，而这种司法解释的影响扩大到司法 实践，就会出现诸如亲属相勾结的受贿罪共犯等等现象。更令人感觉到，当我们的许多刑法 学家们忙于为这种刑法规定、司法解释和实践运作寻找“充足”的理论根据时，个人自由要 取得与社会秩序相同的地位，甚至个人自由要取得高于社会秩序的地位，我们还必须耐心地 假以时日依赖于整个社会的现代法治观念的更新。尽管这一过程在我国长期处于社会主义初 级阶段的目前和未来将是缓慢的、长时间的，但现代法治观念下的刑法迟早要向这个方面迈 进的。当然，远水解决不了近渴，在有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构 成的共同犯罪问题，我们否定已有的刑法规定、司法解释、司法案例，甚至由此而引发的论 证理论，是否也是为了稍微扩大个人自由的天地起到某种积极的作用？